Il Diritto ed il virus


L’articolo 438 del codice penale prevede che chiunque cagiona un’epidemia, mediante la diffusione di germi patogeni, è punito con l’ergastolo; si tratta dell’ipotesi di diffusione volontaria (dolosa) di germi patogeni. Fattispecie, naturalmente, dolosa.

I germi patogeni sono i virus o altri microorganismi dotati di infettività e quindi in grado di propagarsi e diffondersi tra la popolazione.

Per epidemia s'intende una malattia infettiva e contagiosa, straordinariamente aggressiva, caratterizzata da un'elevata e incontrollabile capacità di diffusione.

Cosa dice l’art. 452 del codice penale, per il caso, che qui interessa, di colpa e non dolo nel cagionare l’epidemia.

<<Chiunque commette, per colpa, alcuno dei fatti preveduti dagli articoli …. è punito:

1.    1) con la reclusione da tre a dodici anni, nei casi per i quali le dette disposizioni stabiliscono la pena di morte;

2.    2) con la reclusione da uno a cinque anni, nei casi per i quali esse stabiliscono l'ergastolo;

3.    …

>>

Essendo stata abrogata la pena di morte, si ritiene che si applichi comunque, in caso di epidemia dolosa, l’ergastolo, ed in caso di epidemia colposa (che non abbia cagionato morti) la reclusione da uno a cinque anni, nel caso (come quello attuale) che si siano cagionati (due o più -!-) morti, l’ergastolo.

Tutto chiaro? Niente affatto, poiché non esistono sentenze di condanna definitiva, ma solo di assoluzione, nei casi di “sangue infetto”,  circolato per trasfusioni appunto di sangue, in tema di Aids/Hiv.

Quindi, non vi sono precedenti, in campo giudiziario, per i tempi che stiamo vivendo.

L’evento comunque richiesto dalla norma è l’epidemia, definita secondo l’enciclopedia Treccani quale: “manifestazione collettiva d’una malattia (colera, influenza ecc.), che rapidamente si diffonde fino a colpire un gran numero di persone in un territorio più o meno vasto in dipendenza da vari fattori, si sviluppa con andamento variabile e si estingue dopo una durata anche variabile “.

Nell’ipotesi di epidemia dolosa, l’evento “morte di più persone” deve essere non voluto dall’agente, anche se eziologicamente connesso alla sua condotta.

Il colpevole che agisca con il dolo di uccidere, infatti, risponderebbe del reato di strage.

Sempre in questa ipotesi, abbiamo un precedente giurisprudenziale. Non pertiene direttamente la presente indagine, ma è utile per capire le prevedibili tendenze giurisprudenziali.

L’evento morte di più persone, richiamato nell’articolo 438 del codice penale (che, come detto, non deve essere voluto), ancorché punibile con la medesima pena dell’ipotesi base, non può essere addebitato all’agente a titolo di responsabilità oggettiva, ma sulla base di un coefficiente di prevedibilità, nel rispetto del principio di colpevolezza di cui all’articolo 27 Cost. (Cass. Sez. unite 22.05.2009, n.22676).

Questo, difatti, è un punto molto delicato, che (in via ipotetica) quindi potrebbe portare all’assoluzione di tutti i vertici dell’amministrazione, per le omissioni commesse dal 31.1.2020 alla fine del mese successivo, quando è esplosa l’epidemia, oppure, al contrario, alla condanna, essendo prevedibile l’evento sulla scorta del coefficiente di prevedibilità derivante dagli eventi in Cina, divulgati nel mese di gennaio 2020, quando, poi, il Governo ha decretato, in data 31.1.2020, lo stato di emergenza. Decretazione quanto mai opportuna, ma che purtroppo non ha portato all’adozione di alcuna misura di sicurezza (per esempio alla acquisizione tempestiva di dispositivi di protezione individuale, colpevolmente trascurati sino all’esplosione dell’epidemia, a marzo 2020), fatta eccezione per il divieto dell’arrivo di tutti i voli dalla Cina (ma i cinesi seguitavano ad arrivare in Italia tramite gli altri scali europei).

Il tema della colpa afferisce al campo delle attività umane lecite, intrinsecamente o meno connotate da rischio.

Le ipotesi colpose sono espressamente previste dal legislatore, ai sensi dell’articolo 42 comma 2 del c.p. e sono finalizzate a contenere i rischi connessi al continuo progresso tecnologico e alla evoluzione dello stile di vita individuale e collettivo.

Il delitto è colposo (o contro l’intenzione), secondo l’alinea 3 dell’articolo 43 del codice penale, “quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline”.

L’imputazione colposa, più correttamente, richiede che l’evento si verifichi “a causa di [una condotta materiale connotata da] negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per [una condotta materiale connotata da] inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline”.

Nell’omicidio doloso, ad esempio, viene punito l’agente che, con qualunque condotta, cagiona la morte di un uomo: si tratta, infatti, di un reato comune a forma libera e la morte può essere provocata da qualunque comportamento sorretto dal dolo.

La corrispondente ipotesi colposa, prevista dall’articolo 589 del codice penale, punisce chiunque cagiona la morte di un uomo “per colpa”, dizione all’interno della quale si racchiude la condotta tipica che deve essere individuata, di volta in volta, dall’interprete nel caso concreto.

In sostanza, non esiste colpa senza la violazione di una regola cautelare di condotta, generica o specifica.

Individuate le regole cautelari violate nel caso concreto, è necessario aprire un giudizio di rimproverabilità del soggetto, basato sui criteri di prevedibilità ed evitabilità dell’evento (terzo elemento della colpa).

Sulla base delle attuali conoscenze scientifiche e delle conseguenze riscontrate finora, è possibile qualificare il SARS-CoV-2 fra i germi patogeni, richiamati dall’articolo 438 del c.p., che qualora diffusi, dolosamente o colposamente, possono cagionare una epidemia, quale “manifestazione collettiva d’una malattia, che rapidamente si diffonde fino a colpire un gran numero di persone in un territorio più o meno vasto in dipendenza da vari fattori, si sviluppa con andamento variabile e si estingue dopo una durata anche variabile”.

Secondo le informazioni mediche pubblicate dall’I.S.S, “i coronavirus umani si trasmettono da una persona infetta a un’altra attraverso:

·       la saliva, tossendo e starnutendo,

·       contatti diretti personali,

·       le mani, ad esempio toccando con le mani contaminate (non ancora lavate) bocca, naso o occhi,

·       una contaminazione fecale (raramente).”

Nel rapporto dell’I.S.S., in relazione ai mezzi di trasmissione del SARS-CoV2, si legge: “Secondo l’Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS) la trasmissione delle infezioni da coronavirus, incluso il SARS-CoV-2, avviene attraverso contatti ravvicinati tra persona e persona per esposizione delle mucose buccali o nasali o delle congiuntive di un soggetto suscettibile a goccioline (droplets) contenenti il virus emesse con la tosse, gli starnuti, il respirare e il parlare di un soggetto infetto. Il virus può anche essere trasmesso per contatto indiretto come ad esempio attraverso le mani contaminate che toccano bocca, naso, occhi, ovvero con oggetti e/o superfici posti nelle immediate vicinanze di persone infette che siano contaminate da secrezioni (es. saliva, secrezioni nasali, espettorato). Tale è l’attuale posizione unanimemente condivisa dalla Comunità scientifica, ciò nonostante non si può escludere una possibile trasmissione oro-fecale, mentre i dati disponibili portano ad escludere la trasmissione per via aerea, a parte situazioni molto specifiche, di interesse ospedaliero (formazione di aerosol durante le manovre di intubazione, tracheotomia, ventilazione forzata).

Nel 2008, la Suprema Corte di Cassazione ha delineato gli elementi che connotano il reato di epidemia, sopra richiamati (punto 1.2), mentre nel 2017, proprio in tema di epidemia colposa, ha affermato che: “Non è configurabile il delitto di epidemia colposa a titolo di omissione, posto che l’art. 438 c.p., con la locuzione “mediante la diffusione di germi patogeni”, richiede una condotta commissiva a forma vincolata, incompatibile con il disposto dell’art. 40, 2° comma, c.p., [Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo] riferibile esclusivamente alle fattispecie a forma libera”, Cass. pen. Sez. IV, 12/12/2017, n. 9133.

Il principio di diritto enunciato solleva qualche perplessità.

L’epidemia punibile, indubbiamente, è quella cagionata soltanto mediante la diffusione di germi patogeni, ma la diffusione può avvenire in qualsiasi modo.

Nel 2002, è stato pubblicato il Piano Italiano Multifase per una pandemia influenzale, poi sostituito dal Piano nazionale di preparazione e risposta a una pandemia influenzale, stilato secondo le indicazioni del 2005 fornite dall’O.M.S.

Si tratta di direttive programmatiche ed esecutive dalle quali discendono obblighi giuridici imposti, proprio al fine di prevenire, evitare o contenere una epidemia, anche nell’ambito della sanità pubblica.

In realtà, tra l’altro, nel 2013, proprio la Suprema Corte ha affermato che: “È configurabile il concorso per omissione, ex art. 40, comma secondo, cod. pen., rispetto anche ai reati di mera condotta, a forma libera o vincolata “, (Cass. pen. Sez. I Sent., 23/09/2013, n. 43273) e, ancora più recentemente, nel 2016, che: “È configurabile il concorso per omissione, ex art. 40, comma secondo, cod. pen., nel reato di frode nelle pubbliche forniture, posto che la responsabilità da causalità omissiva é ipotizzabile anche nei riguardi dei reati di mera condotta, a forma libera o vincolata, e che, nell’ambito della fattispecie concorsuale, la condotta commissiva può costituire sul piano eziologico il termine di riferimento che l’intervento omesso del concorrente avrebbe dovuto scongiurare”, (Cass. pen. Sez. VI Sent., 08/04/2016, n. 28301)

La diffusione di germi patogeni a seguito di una condotta, commissiva od omissiva, di natura colposa, nei termini sopra richiamati, può non cagionare un episodio epidemico, ma non per questo essere penalmente irrilevante.

Le regole cautelari, dettate in materia, presidiano il bene giuridico rappresentato dall’incolumità pubblica, così come quello della salute e della vita dei singoli.

Per tanto, l’agente che, violando le disposizioni normative e regolamentari, gli ordini dell’autorità, le linee guida del settore sanitario o altre regole cautelari, provoca il contagio di una o più persone, senza causare comunque un focolaio epidemico in senso scientifico, può rispondere di lesioni colpose ai sensi dell’articolo 590 del codice penale.

La condotta, infatti, sarebbe causa di una lesione personale, l’infezione, dalla quale deriva una malattia nel corpo, con un decorso più o meno grave, che può portare anche alla morte del soggetto contagiato.

Tenuto conto della sua complessità, il giudizio colposo ha necessità di valorizzare, oltremodo, il principio secondo il quale il soggetto (che, comunque, agisce nell’ambito di attività lecite) dovrà essere ritenuto “colpevole del reato contestatogli al di là di ogni ragionevole dubbio”, ai sensi dell’articolo 533 c.p.p., così come modificato dalla l. n. 46/2006.

 

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Numerosi brani di questo piccolo sunto sono tratti da:

Sebastiano Carpinato: “Il delitto di epidemia, questo sconosciuto: la causalità con l’evento «epidemia» e «morte di più persone».”

del 27 aprile 2020

Studio Legale Avv. Lorenzo Tornielli

Analisi della crisi 2020 in relazione al reato di epidemia colposa